A
Lei 6.404/76 (Lei das S/A) prevê a obrigatoriedade do planejamento tributário,
por parte dos administradores de qualquer companhia, pela interpretação do
artigo 153: "O administrador da companhia deve empregar, no exercício de
suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma
empregar na administração dos seus próprios negócios". Portanto, antes de
ser um direito, uma faculdade, o planejamento fiscal é obrigatório para todo
bom administrador.
Desta
forma, no Brasil, tem havido o reconhecimento do planejamento tributário como
prática das organizações, o que é absolutamente saudável e demonstra um cenário
de amadurecimento. Penso que a omissão desta prática irá provocar o descrédito
daqueles administradores omissos. A inatividade nesta área poderá provocar ação
de perdas e danos por parte dos acionistas prejudicados pela omissão do
administrador em perseguir o menor ônus tributário.
É
nesse contexto que propomos a análise do procedimento que o contribuinte deve
observar para ter direito a creditar-se do ICMS relativo à entrada de energia
elétrica.
Em
razão do artigo 1º, I das Disposições Transitórias do RICMS/SP, ficou
estabelecido que os contribuintes do ICMS, que consumirem energia elétrica no
processo de industrialização, poderão tomar crédito desse imposto relativo à
entrada de energia elétrica. O ICMS é um imposto previsto na Carta Magna de
1988 e está sujeito ao princípio da não-cumulatividade tributária. A Constituição
Federal em seu artigo 155, parágrafo 2º dispõe sobre as regras constitucionais
que o contribuinte deverá seguir para poder ter direito a creditar-se desse
imposto.
O
ICMS incide sobre várias operações, e não se refere apenas à operação relativa
à circulação de mercadorias, mas diz respeito também a prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e prestação de serviço de
comunicação. A sigla ICMS alberga pelo menos cinco impostos diferentes. Esse
imposto possui a competência exclusiva dos estados e os créditos apurados do
ICMS e tomados pelo contribuinte só poderão ser creditados com o próprio
imposto.
Pois
bem, temos que o fato jurídico tributário do ICMS — operação relativa à
circulação de mercadorias — ocorre quando essa circulação de mercadorias
encontrar identidade com o descrito na norma. Ocorrerá, deste modo, a chamada
subsunção do fato à norma. Essa subsunção do fato à norma nada mais é do que,
ocorrido o fato descrito no antecedente normativo e convergido em linguagem competente,
esse fato, por conseguinte, implicará no conseqüente dessa norma de incidência.
O
ICMS é um imposto sujeito ao princípio da não-cumulatividade, conforme dispõe o
artigo 155, parágrafo 2º, I da Constituição Federal de 1988, o qual assegura
aos contribuintes do ICMS a compensação de tributos. Desse modo, é assegurado a
todos os contribuintes do ICMS o direito a creditar-se do montante pago na
operação anterior, no momento que ocorrer a tributação deste imposto na
operação subseqüente, evitando a tributação em “cascata”.
O
contribuinte do ICMS que fizer operação subseqüente com incidência desse
imposto poderá se creditar do mesmo quando esse for pago na operação de
aquisição. Essa operação tem o respaldo da Constituição Federal, pelo princípio
da não-cumulatividade, em seu artigo 155, parágrafo 2º, I. Portanto, de acordo
com as regras constitucionais, o contribuinte do ICMS tem direito a creditar-se
desse imposto: a) para compensar os débitos da saída subseqüente; b) poderá
compensar, desde que o imposto tenha sido cobrado em operação anterior; c) a
compensação se dará desde que a operação anterior (aquisição) não esteja
amparada por isenção ou não-incidência — essa é umas das exceções ao princípio
da não-cumulatividade, e d) a compensação se dará desde que, a operação
subseqüente não esteja amparada por isenção ou não-incidência — essa é uma das
exceções ao princípio da não-cumulatividade.
O
contribuinte, além de observar as regras relativas ao princípio da
não-cumulatividade, deverá observar também as demais condições para fins de
apropriação do crédito do imposto.
O
crédito do imposto em pauta deverá ser escriturado no respectivo documento
fiscal, o que deve ocorrer no momento da entrada da mercadoria no
estabelecimento do contribuinte. O crédito apurado só poderá ser creditado sob
a condição da escrituração no documento fiscal relativo ao serviço tomado ou à
nota fiscal correspondente a essa aquisição, no Livro de Registro de Entradas,
especificamente na coluna “Operação com crédito do imposto”. Seguindo essas
condições e o momento correto — entrada da mercadoria no estabelecimento do
contribuinte —, o crédito do ICMS poderá ser apropriado.
Inicialmente
faz-se necessário mencionar que à energia elétrica, embora seja intangível, é
considerada mercadoria para efeitos tributários, pois ela, para fins de
tributação por via de ICMS, foi considerada pela Constituição uma mercadoria, o
que, aliás, não é novidade em nosso direito positivo, já que, para que se
caracterize o furto, de há muito vem equiparando a energia elétrica à coisa
móvel — artigo 155, parágrafo 3º do CP.
Pois
bem, se energia elétrica é mercadoria, é válida sua integração na incidência do
ICMS. Como dito anteriormente, a essência do nosso estudo é a incidência do
ICMS, no tocante à circulação de mercadorias, considerando a mercadoria energia
elétrica, explanemos sobre o assunto.
Se
o contribuinte é proprietário de estabelecimento industrial que produz algum
bem, utiliza no processo de fabricação energia elétrica (mercadoria — matéria
prima) recebida de alguma concessionária e na nota fiscal dessa operação de
aquisição há o destaque de ICMS, certamente esse imposto terá crédito quando da
saída do bem produzido por esse estabelecimento.
Havendo
entradas no estabelecimento industrial, seja de bens de uso e consumo ou
matérias primas, material de embalagem e ou produtos intermediários, havendo
destaque do ICMS na nota fiscal, será provocado, em favor do adquirente, um
crédito fiscal que deverá ser creditado nas operações de saídas posteriores.
O
ICMS, no tocante a circulação de mercadorias, tem como premissa básica e
elementar o tão precioso princípio constitucional da não-cumulatividade. A
respeito do princípio da não-cumulatividade, fica claro e vidente que o
contribuinte do ICMS tem o direito de creditar-se do imposto pago na operação
de aquisição, quando na operação de saída for tributado por esse mesmo imposto.
Seguindo esses preceitos, o contribuinte industrial que utilizar energia
elétrica no processo de industrialização/produção terá direito a creditar-se do
ICMS pago na nota fiscal, na aquisição dessa mercadoria, havendo saídas
posteriores tributadas por esse mesmo imposto.
E
o mesmo direito é garantido aos que utilizam a energia elétrica no processo de
produção, mesmo não havendo saídas posteriores tributadas com o mesmo imposto,
mas nesse caso os cuidados e procedimentos são outros, pois o planejamento
tributário é a metodologia para se obter um menor ônus fiscal sobre operações
ou produtos, utilizando-se meios legais. Trata-se de “elisão fiscal” — não
confundir com “evasão fiscal”, ou sonegação — e o contribuinte tem duas formas
de diminuir encargos tributários. A maneira legal chama-se elisão fiscal — mais
conhecida como planejamento tributário — e a forma ilegal denomina-se sonegação
fiscal, o que deve ser evitado e repudiado sempre.
Todo
contribuinte tem o direito constitucional de gerir seus negócios com liberdade.
Destacam-se os seguintes textos constitucionais (Constituição Federal do
Brasil, 1988), neste sentido:
“Art.
1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa.”
“Art.
5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...) II – ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei; (...) XIII – é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer; XIV – é assegurado a todos o acesso à
informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício
profissional; (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal.”
“Art.
170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II – propriedade
privada; (...) IV – livre concorrência; Parágrafo único. É assegurado a todos o
livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
O
princípio constitucional não deixa dúvidas que, dentro da lei, o contribuinte
pode agir no seu interesse. Planejar tributos é um direito tão essencial quanto
planejar o fluxo de caixa, fazer investimentos, etc. Será inconstitucional,
portanto, qualquer lei ou ato dispondo sobre proibição de se planejar operações
para, antes do fato gerador, evitar-se a geração dos tributos.
Fonte:
Consultor Jurídico
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